Великая палитра иммунитетов и кандалы «Пункта №4».

В текущие непростые времена слово «иммунитет» вызывает однозначные ассоциации с долгожданной вакциной против того самого. А поскольку «то самое» сегодня заполонило всё информационное пространство и перелилось через край, то сегодня я про него больше ни слова.

Сегодня предлагаю отвлечься, «вернуться в будущее» и обсудить иммунитет правовой, а также как им злоупотребляют пользуются Большие Мальчики из IT-индустрии. Почему? А потому что вот-вот в этой области произойдёт прорыв, и российская антимонопольная практика наконец приблизится в мировым стандартам.

Статья 10 федеральном законе «О защите конкуренции» чётко описывает злоупотребления, т.е. чего монополисту (здесь и далее – «или  доминирующему субъекту») делать никак нельзя. Вплоть до поражения в правах относительно свободы договора. За свою недолгую историю закон испытал ряд изменений, но его своеобразным символом вечности (и противоречивости) стал пункт 4, который описывает сомнительный правовой иммунитет. Цитирую:

Требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Другими словами, если монополист распоряжается своим исключительным правом, то закон не для него. Хотя по логике закон как раз и должен регулировать использование исключительных прав монополистов.

А теперь давайте посмотрим на IT-индустрию: тут куда ни плюнь – кругом сплошное распоряжение исключительным правом! То есть, любой условный  Амазон, Фейсбук или Гугл при поступлении на них жалобы в антимонопольный орган могут сразу отказать, «потому что пункт 4».

В общем, получается как в сказке — запрет на ЗЛОупотребление есть, но он не работает в случае наступления этого самого злоупотребления (sic!). Можно всё, что нельзя, но нельзя вообще-то всё, хотя иногда не только можно, но и нужно, хотя не рекомендуется, но кто ж этим рекомендациям у нас следует ©.

Сама история появления иммунитета для IT-монополистов достаточно долгая. В первой версии закона от 1995г. было очень правильное пояснение, что закон не распространяется на отношения, связанные с интеллектуальной собственностью (IP), кроме случаев ограничения конкуренции. В новый ФЗ-135 по неясным причинам это пояснение не только не перетащили, но и ухудшили ситуацию за счёт включения того самого «пункта 4». Злые языки приписывают эту казуистику лобби иностранных правообладателей, но «эту реплику из зала мы, товарищи, сейчас отметём с негодованием» ©.

По другую сторону этого законотворчества находится Федеральная антимонопольная служба (ФАС), которая последовательно пытается «пункт 4» убрать или, по крайней мере, «причесать» для создания баланса между свободой конкуренции и защитой IP.

В ходе обсуждения последнего, пятого антимонопольного пакета снова разгорелись эмоциональные дискуссии по «пункту 4», при этом всплыли интересные данные насчёт подобных прямолинейных исключений в законодательствах других стран. И что вы думаете? Ни в одной развитой стране таких исключений НЕТ.

Вот как японцы сделали.

У них созданы подробные руководства по применению антимонопольных законов в области IP (в том числе отдельно по патентным пулам и франчайзингу), да такие, что ни один монополист таракан не пролезет.

Например, нельзя, прикрывать антиконкурентные действия соглашением об использовании товарных знаков, навязывать участнику конкретных поставщиков и ставить в кабальные условия, прикрываясь договором по IP. Вот оно то самое – отсутствие иммунитета от антимонопольного закона при распоряжении исключительными правами. Даже больше — чётко прописано, чего делать нельзя.

США тоже не стоят в стороне – там Министерство юстиции и Федеральная торговая комиссия выпустили Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property. Название документа говорит само за себя — какие нафиг иммунитеты, если считается, что даже лицензирование может негативно сказаться на конкуренции!

Что особо важно в этом руководстве: здесь признаётся важность права на IP для всего креативного и вообще движения вперёд, но – сейчас внимательно – также признаётся, что определённое обращение с этими правами может иметь антиконкурентные последствия, чего допустить никак нельзя.

Приведу в пример ещё вот этот обзор ОЭСР по IP и антимонопольным практикам. Обратите внимание — в нём центральными темами проходят Standard Essential Patents и FRAND, которые перпендикулярно несовместимы ни с какими изъятиями и иммунитетами.

Всё это показывает насколько за рубежом антимонопольная дискуссия ушла далеко вперёд – там давным-давно закрыт вопрос исключений и отраслевых преференций, вовлечённые ведомства уже сконцентрировались на практическом применении и прикладном разъяснении законодательства.

А у нас, увы, воз и ныне там. И пока ФАС не удалось сдвинуть дело в правильном направлении. Противодействие очень и очень сильное.

Но! Прямо сейчас идёт новое обсуждение поправок в закон. И – ура! Предлагается не убирать иммунитеты совсем-совсем, а просто их уточнить. Дополнить «пункт 4» фразой «за исключением случаев использования данных прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке«.

Казалось бы, вот он, компромисс! «Да, но нет». Даже такой поправке идёт серьёзное противодействие под соусом «государство снова во всё вмешивается», «всё пропало» «а как же права инноваторов» и другими надуманными причинами, которые из-за их смехотворности даже в цифру переводить не хочется.

То есть, в США и Японии ничего не порушилось, а у нас порушится. Там отсутствие правового иммунитета способствует инновациям, а у нас наоборот загонит их в гроб? Имхо дальше продолжать нет смысла – всё и так понятно.

Помножив моё фундаментальное техническое образование на большой опыт наших юристов, в результате анализа этой ситуации меня, признаюсь, посетило ощущение присутствия теории заговора. И уже как-то не спешится «отметать реплику из зала».

Предложенное уточнение целит в исключительные случаи ограничения конкуренции. Во всех остальных — распоряжайся как хочешь. Интеллектуальные права служат цели усиления конкуренции на товарном рынке. Иными словами, если ты «против» этого уточнения, но, значит «за» ограничение конкуренции. Так? Так!

На самом деле борьба с монополиями – сложный процесс даже в странах с более продвинутыми законодательствами. Особенно для небольших предприятий. Приходится разбирать многоуровневую «матрёшку» до самого конца: надо определить рынки, установить и доказать найденные признаки нарушения, и много всего другого, чтобы деяние получило квалификацию.

А с Большими IT-мальчиками отстаивать свою позицию и права не просто сложно, а очень сложно. Тем более, если есть лазейка вроде «пункта 4». Из разряда дел, которые завершились успешно, на слуху, пожалуй, только и мы (то самое дело против Microsoft) и Яндекс. А на другой части весов многочисленные отказы ФАС в рассмотрении жалоб именно из-за этого иммунитета. Потому что атавизм №4 «пункт 4».

В общем, давайте пальцы крестиком, чтобы в новой редакции ФЗ-135 всё было как в «лучших домах Филадельфии» — чтобы у пользователей было право выбирать среди разных, а не давиться навязанным. Мне что-то подсказывает, что всё будет хорошо и правильно. Это «что-то» — не только мировой опыт, здравый разум и реальная забота об инновациях. Дело в том, что в подписанном Россией договоре ЕАЭС, в части антимонопольного закона «иммунитетный» «пункт 4» вообще отсутствует. Ну, вы поняли :)